一、關(guān)于《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的底層邏輯解析
《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條
人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，管理人對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對(duì)方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請(qǐng)受理之日起二個(gè)月內(nèi)未通知對(duì)方當(dāng)事人，或者自收到對(duì)方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。
管理人決定繼續(xù)履行合同的，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。
上述條款被視為破產(chǎn)管理人享有挑揀履行權(quán)的法律依據(jù)。我們知道，當(dāng)事人之間一旦依法形成合同，理應(yīng)嚴(yán)格遵守，除非發(fā)生法定或者約定情形，否則，任何一方都不應(yīng)當(dāng)不履行合同或者任意解除合同。然而，若一方依法進(jìn)入破產(chǎn)程序，管理人則可以依據(jù)前述法律規(guī)定而直接享有決定合同繼續(xù)履行或者解除的選擇權(quán)利，故而稱之為“挑揀履行權(quán)”。為了更好地理解管理人該項(xiàng)權(quán)利的底層邏輯，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注這樣幾個(gè)要點(diǎn)：
1.只有特定的合同才屬于管理人挑揀履行的范疇
管理人并非對(duì)破產(chǎn)企業(yè)所有對(duì)外簽署的合同都享有挑揀履行權(quán)，能夠適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條進(jìn)行調(diào)整的合同必須滿足一定的構(gòu)成要件，具體見下圖。我們尤其要關(guān)注合同的履行狀態(tài)，只有破產(chǎn)企業(yè)尚未履行完畢，雙務(wù)合同項(xiàng)下其享有權(quán)利的同時(shí)勢必要以履行相應(yīng)的義務(wù)為代價(jià)，這才使得管理人的選擇履行具有正當(dāng)性和必要性。
2.管理人行使挑揀履行應(yīng)當(dāng)滿足法定的期限要求
即便《企業(yè)破產(chǎn)法》“傾向性”地允許管理人挑揀履行，但不可能放任行使，應(yīng)當(dāng)限定管理人在一定的、合理的期限內(nèi)行使權(quán)利，這樣才更有利于消除合同履行的不確定性，也有利于合同相對(duì)方盡快做出應(yīng)對(duì)。因此，我們關(guān)注到該類司法判例中，法院都會(huì)論述到法定期限的審查結(jié)果，即，核查管理人有無在破產(chǎn)受理后的兩個(gè)月內(nèi)作出通知，或者合同相對(duì)方催告后三十日內(nèi)管理人有無答復(fù)，若無，再進(jìn)一步考慮視為解除的法律后果。
3.管理人挑揀履行的選擇必須符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的基本精神與原則
合同一方當(dāng)事人破產(chǎn)，這會(huì)使得原本屬于雙方當(dāng)事人利益博弈的局面，演變成破產(chǎn)企業(yè)背后的全體債權(quán)人與相對(duì)方之間的利益選擇問題。破產(chǎn)程序本身作為一種概括的執(zhí)行程序，本就是管理人介入后，清理處置破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)后對(duì)債權(quán)人進(jìn)行概括清償，因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予管理人申請(qǐng)撤銷、確認(rèn)無效等多種權(quán)利去實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的最大化、全體破產(chǎn)債權(quán)人利益的最大化。而管理人的挑揀履行權(quán)也不例外，之所以能夠突破合同解除的限制，其當(dāng)然要求管理人是在充分評(píng)估合同繼續(xù)履行還是解除的利弊之后作出選擇，可以說是商業(yè)考量的結(jié)果。因此，挑揀履行權(quán)應(yīng)當(dāng)符合有利于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)增值、有利于全體債權(quán)人利益最大化的基本原則。
二、關(guān)于《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條在光伏項(xiàng)目合同中的適用疑難問題
如前所述，首先應(yīng)當(dāng)去理解《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的底層邏輯，再來進(jìn)一步探討該條款在屋頂光伏項(xiàng)目中的適用問題。根據(jù)屋頂業(yè)主是否使用光伏項(xiàng)目所發(fā)電量的標(biāo)準(zhǔn)，分布式光伏項(xiàng)目可以劃分為完全自發(fā)自用、自發(fā)自用+余電上網(wǎng)，全額上網(wǎng)三種常見類型，而這三種類型的共通之處在于：投資方與屋頂業(yè)主之間至少都要就屋頂?shù)淖赓U使用事項(xiàng)作出約定，這也是分布式光伏項(xiàng)目存在的基礎(chǔ)。
然而，實(shí)踐中，遇到過管理人直接以破產(chǎn)受理后兩個(gè)月內(nèi)未通知我們繼續(xù)履行合同、就認(rèn)為合同已解除，并進(jìn)一步要求我們搬離的困境。對(duì)此，投資方是否應(yīng)當(dāng)坐以待斃呢？我們可以借著下述幾個(gè)問題來聚焦《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的適用。
1.光伏項(xiàng)目合同是否屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定的雙方均沒有履行完畢的合同范圍？
如上所述，我們重點(diǎn)討論投資方與屋頂業(yè)主之間的租賃合同關(guān)系是否受到《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條約束的問題。盡管我們討論的是光伏項(xiàng)目的屋頂租賃合同定性，實(shí)際上以屋頂為租賃標(biāo)的與其它以房屋、車庫等為租賃標(biāo)的的租賃合同具有一定的相通性，主流觀點(diǎn)是將租賃合同認(rèn)定為繼續(xù)性合同，租賃期限未屆滿前，出租方與承租方各自的義務(wù)均未履行完畢。
如，湖南省高級(jí)人民法院審理的（2017）湘民再461號(hào)糾紛案，法院認(rèn)為：租賃合同具有繼續(xù)性的重要特點(diǎn)，交納租金只是承租人的主要合同義務(wù)而非全部合同義務(wù)，承租人尚有保管租賃物、返還租賃物的義務(wù)以及通知等附隨義務(wù)等等，因此在租期屆滿承租人返還租賃物之前，承租人始終處于履行租賃合同過程中；同樣出租人將租賃物的占有、使用權(quán)利讓與承租人，也是處于履行租賃合同的過程中。因此，租賃合同只要在租賃期內(nèi)，承租人與出租人的義務(wù)即均未履行完畢。
進(jìn)一步來看分布式光伏項(xiàng)目中的租賃合同關(guān)系，投資方與屋頂業(yè)主之間通常有25年的租賃期限（如，約定20年有效租賃期+到期后自動(dòng)延續(xù)5年），租賃期內(nèi)，投資方具有妥善保護(hù)屋頂、支付租金（或者體現(xiàn)為電費(fèi)打折條款）等義務(wù)，出租方具有交付屋頂并保障屋頂持續(xù)使用、電站運(yùn)營人員無障礙進(jìn)場運(yùn)維等義務(wù)；而租賃期屆滿，投資方則負(fù)擔(dān)有移交屋頂、拆除光伏電站，出資方承擔(dān)有接收屋頂、配合光伏電站拆除或接收等義務(wù)。因此，分布式光伏項(xiàng)目中的租賃合同，若尚在雙方約定的租賃期限內(nèi)，通常被認(rèn)定為雙方均沒有履行完畢的合同，屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)制的范圍。
2.破產(chǎn)申請(qǐng)受理之日起兩個(gè)月的期限限制，是否從破產(chǎn)受理之日起算？
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條規(guī)定，管理人自破產(chǎn)申請(qǐng)受理之日起二個(gè)月內(nèi)未通知對(duì)方當(dāng)事人，則相關(guān)合同視為解除；且該法第十三條規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。因此，法定的理想狀態(tài)是：法院同時(shí)裁定受理企業(yè)破產(chǎn)、指定管理人，那么，我們開始起算前述視為解除的“兩個(gè)月期限”。然而，實(shí)踐中存在大量法院指定管理人時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于裁定受理破產(chǎn)的時(shí)間，這直接導(dǎo)致法定的兩個(gè)月已屆滿、管理人尚未進(jìn)場的局面，這又何來挑揀履行權(quán)的行使問題呢？
我們關(guān)注到，部分司法判例實(shí)際上已經(jīng)對(duì)該法律規(guī)定作出“調(diào)整”適用。如，無錫市中級(jí)人民法院審理的（2022）蘇02民終1293號(hào)糾紛案中，一審法院在2020年1月10日受理集團(tuán)公司破產(chǎn)申請(qǐng)，4月13日指定管理人時(shí)已超過兩個(gè)月，此時(shí)如仍以受理破產(chǎn)申請(qǐng)之日起兩個(gè)月為限，來計(jì)算《廠房租賃合同》的解除時(shí)間，則無法體現(xiàn)管理人的作用，顯然與第十八條的立法本意不符。因此，一審法院在指定管理人之后，再給予其兩個(gè)月時(shí)間考慮，在管理人要求解除合同的情況下，認(rèn)定《廠房租賃合同》于2020年6月13日才被解除并無不當(dāng)。
需要指出的是，盡管前述“調(diào)整”適用的判例存在，我們?nèi)匀唤ㄗh投資方關(guān)注企業(yè)動(dòng)態(tài)、破產(chǎn)進(jìn)程，及時(shí)甚至主動(dòng)向管理人交底項(xiàng)目合同情況，避免出現(xiàn)管理人尚未進(jìn)場、法定期限即已喪失的困境。
3.破產(chǎn)管理人在法定期限內(nèi)未通知或者復(fù)函，光伏項(xiàng)目合同是否當(dāng)然視為解除？
如前所述，第十八條明確規(guī)定了相關(guān)期限，但該等期限的限制并不意味著到期后管理人必須選擇解除合同，如，最高院審理的（2022）最高法民再55號(hào)糾紛案中，法院認(rèn)為，本案破產(chǎn)申請(qǐng)受理時(shí)間為2016年11月，此后二個(gè)月管理人雖未通知合同相對(duì)人解除或者繼續(xù)履行合同，但不能認(rèn)定案涉合同已經(jīng)解除。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定意在保護(hù)合同相對(duì)方的正當(dāng)權(quán)利，避免管理人長期不對(duì)合同是否繼續(xù)履行作出決定，使合同處于不確定狀態(tài)，損害合同相對(duì)方利益。故該條規(guī)定限制的是管理人的合同履行選擇權(quán)，即管理人未在法定期限內(nèi)通知或答復(fù)合同相對(duì)方，管理人便喪失要求對(duì)方繼續(xù)履行合同的選擇權(quán)，但不能直接推定解除合同，合同是否解除仍需視具體情況而定。
前述司法判例中的核心觀點(diǎn)與目前破產(chǎn)法學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)也基本一致，這實(shí)際上也給了我們啟示。實(shí)踐中，雖然管理人因?yàn)楦鞣N原因而未在法定的期限內(nèi)及時(shí)通知或者復(fù)函，這并不等于光伏項(xiàng)目合同的當(dāng)然解除，更不能說是限制合同的繼續(xù)履行，我們反而應(yīng)當(dāng)關(guān)注、促成項(xiàng)目合同的實(shí)際、持續(xù)、平穩(wěn)履行。
假定管理人進(jìn)場后未明示通知投資方履行還是解除，但其也沒有退還此前收取的租金、要求投資方拆除光伏設(shè)備、甚至在持續(xù)接收新的租金，之后的房屋資產(chǎn)拍賣公告上又明確公示光伏項(xiàng)目、屋頂租賃的存續(xù)情況，而后新的買受人明知存有光伏電站的情況下也未在短期內(nèi)要求拆除，這不失成為投資方在屋頂業(yè)主破產(chǎn)后有效保護(hù)光伏項(xiàng)目合同的有利路徑！
4.破產(chǎn)管理人能否先通知履行、而后通知解除，反復(fù)多次行使挑揀履行權(quán)？
回歸到《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的字面含義，我們無法推定出破產(chǎn)管理人的挑揀履行權(quán)能否反復(fù)、多次行使。那么問題來了，若管理人先通知投資方繼續(xù)履行，而后又通知解除，項(xiàng)目合同到底何去何從？
就該問題，我們也可以從王欣新教授的論著中得到啟示，其在2023年3月30日第7版的《人民法院報(bào)》上刊載的《管理人合同選擇履行權(quán)規(guī)定中“視為解除合同”的剖析》文章中提出：“在破產(chǎn)程序中，管理人只享有一次性的合同選擇履行權(quán)，不得在選擇之后再次反向行使，否則不僅會(huì)損害對(duì)方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，而且違背誠實(shí)信用原則。管理人不能多次反向行使合同選擇履行權(quán)，但并不排斥其在選擇合同繼續(xù)履行后，依據(jù)民法典的有關(guān)規(guī)定以及雙方在合同中的約定解除合同，或者在解除合同后，雙方協(xié)商簽訂新的合同，或在雙方一致同意包括默示同意下繼續(xù)履行合同。”
因此，這也給我們一定的啟示，一旦管理人明確行使挑揀履行權(quán)后，投資方也應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法律的保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)再行受到變動(dòng)的選擇影響。
三、律師建議
如上所述，一旦屋頂業(yè)主依法進(jìn)入破產(chǎn)程序，投資方則直接面臨項(xiàng)目合同到底是否會(huì)被解除的顛覆性風(fēng)險(xiǎn)問題，如何讓自己與原屋頂業(yè)主之間的項(xiàng)目合同繼續(xù)、持續(xù)有效地履行，這成為投資方最為關(guān)切的問題，也考驗(yàn)著投資方與破產(chǎn)管理人、新的屋頂買受人之間溝通協(xié)調(diào)能力。
我們當(dāng)然建議投資方在投建項(xiàng)目前對(duì)屋頂業(yè)主充分做好資信調(diào)查、合同履行等相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作，若無法避免地遭遇破產(chǎn)情境，投資方更是要積極與管理人磋商，幫助管理人充分理解光伏項(xiàng)目合同繼續(xù)履行對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的“增益”所在，更是要在未能與管理人達(dá)成繼續(xù)履行合意的被動(dòng)情況下，努力促成持續(xù)履行的事實(shí)，包括拍賣公告的電站公示、破產(chǎn)后租金的支付與接收等，從事實(shí)上保障項(xiàng)目合同的繼續(xù)履行狀態(tài)。
來源：中電聯(lián)法律分會(huì)
評(píng)論